Allaitement et droit du travail

Allaitement et droit du travail : l’heure et les pauses d’allaitement

Le droit du travail français prévoit que les mères peuvent allaiter leur enfant sur le lieu du travail une heure par jour au total.

Présentation

Le code du travail comporte aujourd’hui les normes régissant l’heure dite d’allaitement aux articles L 224-2 à L 224-4 et R 224-1 à R 224-23. Ces textes, inchangés depuis 1973, ne sont que la reprise d’autres, plus anciens, remontant au début du 20e siècle et qui visaient à l’époque à protéger la vie même des enfants. Leur espérance de vie était en effet alors faible en-dehors d’un allaitement maternel suffisant, spécialement dans le milieu ouvrier.

Aujourd’hui, les textes français sont relayés et confortés par des normes supranationales :
- la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 nous fait obligation de ménager des pauses d’allaitement. Ce texte a fait l’objet d’une publication, par le décret n° 2000-110 du 4 février 2000. Son article 8 dispose ainsi que « les parties s’engagent... 3° à assurer aux mères qui allaitent leurs enfants des pauses suffisantes à cette fin »,
- la convention n° 183 de l’Organisation internationale du travail sur la protection de la maternité, adoptée le 15 juin 2000, lors de la 88e session de la Conférence internationale du travail (Genève), a repris le principe français et européen (la Charte sociale précitée).

Reste à définir ce qu’est exactement l’heure d’allaitement. Il s’agit d’arrêter de travailler pendant une heure par jour, divisée en deux demi-heures, et de rester sur le lieu du travail pour y allaiter l’enfant. Il ne s’agit pas de s’absenter du travail pour aller allaiter son enfant. Dans ce dernier cas, il s’agit de ce que l’on appelle une autorisation d’absence ou d’une absence pour allaitement. Il ne s’agit pas non plus d’une prolongation conventionnelle du congé de maternité. Ces deux dernières possibilités sont parfois offertes aux salariées par leur convention collective. Elles ne peuvent en aucun cas remplacer l’heure d’allaitement, mais peuvent s’y ajouter.

Domaine d’application

Précisément, le code du travail a été conçu avant tout pour les salariés du secteur privé. Dans ce domaine, ses prescriptions ne valent qu’à défaut de règles conventionnelles (convention collective, contrat de travail…). Cependant, les règles conventionnelles ne peuvent qu’être plus favorables que le code du travail. Il n’est donc pas possible qu’un employeur ou un secteur professionnel supprime ou limite l’heure d’allaitement. Il est seulement possible qu’il en étende l’application (par exemple plus d’une heure par jour, ou pendant plus d’un an, ou avec rémunération…).

Le code du travail ne s’applique hélas pas aux professions indépendantes (libérales, commerçantes…), lesquelles sont au demeurant infiniment moins protégées sur le plan de la maternité.

Reste posée la question de son application aux fonctionnaires. Il leur est souvent refusé le bénéfice de l’heure d’allai¬tement, au motif qu’une circulaire (FP/4 n° 1864 du 9 août 1995 relative au congé de maternité ou d’adoption et autorisations d’absence liées à la naissance pour les fonctionnaires et agents de l’Etat, NOR : FPPA9530027C) s’y opposerait. Cette même circulaire ne peut être comprise qu’au regard d’un texte plus ancien, auquel elle renvoie : l’instruction du 23 mars 1950 (JO des 26 mars, 7 et 29 avril 1950). Or cette dernière retient qu’il « n’est pas possible, en l’absence de dispositions particulières, d’accorder d’autorisations spéciales aux mères allaitant leurs enfants, tant en raison de la durée de la période d’allaitement que de la fréquence des absences nécessaires ». Elle recommande toutefois aux administrations qui le peuvent matériellement, de permettre aux mères d’allaiter leur enfant, voire de bénéficier d’autorisations d’absence.

Pour comprendre ce que cela signifie, il convient de reprendre deux éléments évoqués par le texte de 1950 :
- il évoque l’absence de la mère pour cause d’allaitement,
- il se fonde sur l’absence de disposition particulière.

Sur le premier point : l’instruction de 1950 ne parle tout simplement pas de la même chose que le code du travail. Elle traite de l’autorisation d’absence de la mère, tandis que le code du travail évoque une pause d’allaitement prise sur le lieu du travail. Comme je l’ai déjà dit, ce n’est pas la même chose, et d’ailleurs la jurisprudence sociale l’a souvent relevé (voir par exemple Cass. Soc., 30 octobre 1991, Bull. Civ. V, n° 457). Donc l’instruction n’interdit pas l’heure d’allaitement, mais l’absence pour allaitement.

Quant au second point, à savoir l’absence de disposition particulière dans le droit de la fonction publique, les textes de 1950 et 1995 ne parlent pas d’heure d’allaitement, donc ne peuvent être tenus pour constituer une disposition particulière à ce sujet. Au demeurant, ils ne constituent pas des normes, contrairement aux arrêtés, décrets ou lois.
Précisément, en l’absence de règles particulières concernant les fonctionnaires, le principe retenu par le Conseil d’Etat, juridiction suprême en droit public, est que les règles du code du travail s’appliquent (CE, 8 juin 1973, Ass., Dame Peynet, Recueil Lebon, 406 ; AJDA 1973, 587 ; JCP 1975, II, 17957).
Le raisonnement que je propose ci-dessus doit pouvoir être opposé à toute administration qui interdirait à une fonctionnaire qui le souhaiterait de bénéficier de l’heure d’allaitement. Il l’a d’ailleurs déjà été avec succès dans le contexte hospitalier.

Mais en quoi consiste concrètement l’heure d’allaitement ?

Fonctionnement

L’article L 224-2 prévoit que la femme dispose d’une heure d’allaitement ; l’article L 224-3 ajoute qu’elle « peut toujours allaiter son enfant dans l’établissement »
Il en découle que pour l’utilisation de son heure d’allaitement, la mère a le choix entre :
- tirer son lait,
- allaiter son enfant sur place.
Plus encore, il ne fait aucun doute que, dans son esprit d’origine, l’heure d’allaitement a pour objet unique de permettre à la mère de se faire amener l’enfant sur place et de l’y allaiter.

Dans les deux cas, l’heure d’allaitement est répartie en deux périodes de trente minutes, l’une le matin, l’autre l’après-midi (art. R. 224-1, al. 1 CT). Les moments où sont prises ces pauses sont négociés entre l’employeur et la salariée. A défaut d’accord, elles sont réparties au milieu de chaque demi-journée (art. R. 224-1, al. 2 CT).

Aucun aménagement (local, intimité, hygiène, frigidaire…) n’a été prévu lorsque la mère utilise son heure d’allaitement pour tirer son lait. En revanche, un luxe de détails figure encore dans la partie réglementaire du code du travail aux articles R 224-2 et suivants : chambres ou locaux d’allaitement, règles d’hygiène, présence de personnels, etc. Des règles qui sont hélas tombées en désuétude en même temps que l’allaitement, mais qu’il serait utile de rappeler à un employeur qui rechignerait à respecter le code du travail, par exemple sur le mode : « Vous avez encore de la chance que je n’allaite pas mon enfant sur place, car vous auriez alors à prévoir un local avec lavabo, etc. » Lorsque la mère choisit d’allaiter son enfant sur son lieu de travail, il convient naturellement de revendiquer que celui-ci puisse être amené sur place par la nourrice (qu’il est toujours préférable de choisir près du travail et non près de chez soi, ce qui permet en outre d’aller manger avec lui et de lui donner des tétées à ce moment-là).

Le code du travail ne prévoit pas que l’heure d’allaitement soit rémunérée. Bien que celle-ci se prenne sur le temps de travail, elle n’est en effet pas considérée comme du travail effectif (Rep. Min., n° 29 ; JOANQ, 9 août 1993, p. 2478). La convention OIT précitée demande aux Etats de prévoir la rémunération de cette heure. La France l’a signée mais pas encore ratifiée.
Naturellement, une convention collective peut toujours prévoir la rémunération. Par ailleurs, certains employeurs rémunèrent malgré tout l’heure d’allaitement, dans l’ignorance de son régime juridique.

L’heure d’allaitement ne peut être prise que jusqu’à ce que l’enfant ait un an. C’est donc son âge à lui et non le retour du travail qui marque le début de l’application de l’heure d’allaitement, laquelle durera par définition moins d’un an. Cependant, cette règle n’est énoncée qu’à propos de l’heure d’allaitement elle-même, à l’article L 224-2.
Elle n’a pas été reprise à l’article L 224-3 qui, tout au contraire, dispose que la mère peut « toujours allaiter son enfant » sur le lieu du travail. Il me paraît donc clair que :
- l’utilisation du tire-lait est limitée au premier anniversaire de l’enfant,
- l’enfant peut être allaité au-delà sur le lieu du travail.

Relevons enfin qu’une entrave à l’heure d’allaitement de la part de l’employeur :
- soit qu’il la refuserait,
- soit qu’il la rendrait de fait impossible,
- soit qu’il interdirait à un tiers d’amener l’enfant sur le lieu du travail,
- soit qu’il ne prévoirait pas les chambres ou locaux d’allaitement réglementaires, constitue une contravention dite de cinquième classe, qui expose son auteur à une amende de 1500 euros, sanction portée à 3000 euros en cas de récidive dans un délai d’un an (art. L. 262-7 CT). Dans certaines circonstances, en cas de licenciement corrélatif à un différend sur ces points, il pourrait être retenu qu’il a été abusif et conduire à une indemnisation (Conseil des prud’hommes de Brest, 27 fév. 2001, CFDT magazine, septembre-octobre 2001, n° 273, chronique judiciaire, p. 26).



Allaitement et droit civil : la séparation des parents

Il est nécessaire à ce stade d’apporter quelques précisions quant aux règles applicables aux enfants, dans le cadre d’un divorce ou d’une séparation. Le passage devant un juge est obligatoire dans le premier cas ; il est facultatif dans le second.
Pour ce qui concerne la séparation, que ce soit dans le cadre d’un mariage ou d’un concubinage, j’aurais tendance à dire qu’il peut être judicieux d’attendre que l’allaitement en cours soit terminé pour saisir un juge. Certes, les mères pensent souvent que cette saisine va permettre de fixer les devoirs de chacun, notamment en matière financière. Mais lorsqu’on peut se permettre d’attendre, cela évite tout simplement de mettre en danger l’allaitement lui-même.

Une règle domine : l’égalité des parents quant à l’autorité parentale (372 C. civ.). Cette égalité se traduit même, depuis une loi du 4 mars 2002, par la primauté de la garde alternée. Certes, celle-ci n’est supposée pouvoir être imposée que dans un cadre non conflictuel. Cependant, de plus en plus, des parents la subissent, même en cas de conflit. Surtout, il est extrêmement choquant de relever que, dans la pratique, il n’est pas hésité à faire application de ce mode de garde hautement toxique sur le plan psychique (si ce n’est pour des enfants assez âgés et encore…) à des bébés ! Au demeurant, la Défenseure des enfants, Claire Brisset, dans son rapport pour 2005, s’est clairement prononcée contre la garde alternée avant l’âge de 5 ou 6 ans.
Il va sans dire que ce type de modèle est totalement délétère pour l’allaitement. Si l’on est confrontée à une telle exigence, le mieux est de solliciter une progressivité.

Fort heureusement, la plupart des pères de tout-petits ne veulent pas de garde alternée ni de la « garde » tout court. L’on se trouve alors à devoir négocier les modalités du droit de visite. Il convient de rappeler tout de suite que si rien ne peut contraindre un père à rendre visite à son enfant, en revanche, le fait pour la mère de s’y opposer constitue rien de moins qu’un délit dit de non-présentation d’enfant (227-5 C. pén.). Il fait encourir une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Autant dire que le législateur a privilégié les droits du parent défaillant sur ceux de son enfant. C’est significatif de toute la philosophie de notre droit de la famille…
Les parents peuvent négocier entièrement les modalités du droit de visite. Sauf abus, le juge homologuera leur accord. En cas de désaccord et sauf garde alternée, on tend à appliquer le modèle du week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires. Si le week-end sur deux n’est pas fatal à l’allaitement, en revanche ce sera le plus souvent le cas des vacances, spécialement d’été. Quelle attitude adopter en la matière ? Mon expérience, auprès de nombreuses mères et dans de nombreuses procédures de ce type, me conduit à suggérer la plus grande prudence. Je conseille avant tout d’éviter totalement d’évoquer l’allaitement, voire de nier son maintien, dès lors que l’enfant a dépassé quelques mois. La tolérance maximale absolue que j’ai pu relever chez les magistrats était d’une année d’allaitement.
Il faut en effet comprendre l’état d’esprit de ces derniers. Leur vision des couples qui se séparent n’est pas la nôtre. Nous tendons à voir un méchant et un gentil au regard de la vie de couple ou parentale ; eux se positionnent au regard de l’attitude au cours de la procédure. Le « bon » est celui qui est conciliant, cohérent et surtout respecte les droits, notamment parentaux, de l’autre. Dès lors, la mère qui évoque son allaitement dans l’espoir d’obtenir un aménagement du droit de visite du père est nécessairement perçue comme celle qui utilise l’allaitement afin d’empêcher le père de l’exercer. Ceci vaut d’autant plus que les magistrats sont souvent des femmes ayant peu ou pas allaité, puis repris leur carrière et qui ont, comme nous tous d’ailleurs, baigné dans la culture ambiante et la vulgarisation psy qui estiment que le père est essentiel pour casser la fusion mère-enfant.
Il est vrai que j’ai de temps à autre rencontré des mères qui instrumentalisaient effectivement l’allaitement contre le droit de visite du père. C’est facile à repérer : elles refusent par exemple l’idée même de tirer leur lait, répètent que le père est incapable, etc. Il peut d’ailleurs l’être effectivement. Cela dit, dans aucune procédure, à moins d’un père hautement toxicomane ou très hautement alcoolique (et encore…), cela n’est une bonne approche. Le magistrat risque de voir la mère en castratrice vampire de son enfant et penser qu’il est encore plus important que les droits du père soient respectés, voire augmentés.

Ne pas parler du tout d’allaitement est donc à mon sens, sauf dans le cas d’un père qui demande une garde alternée, la meilleure chose à faire, sachant que la procédure durera près d’un an de toute façon, et que l’enfant sera parvenu alors à un âge auquel le magistrat ne pourra concevoir qu’il soit encore allaité. Si le père invoque l’allaitement (généralement pour faire passer la mère pour une malade fusionnelle, voire pire), il convient soit de minimiser si l’enfant est petit (par exemple « oui, il tète encore une à deux fois par jour / une fois de temps à autre, il a été fortement traumatisé par la séparation / les disputes »…), soit de nier absolument, spécialement s’il s’agit d’un bambin. Rappelez-vous qu’en matière civile, la preuve est apportée par les parties ; elle vous appartient donc. Je sais que ce n’est guère là une position militante. Mais militer aux dépens de son enfant, cela ne me paraît pas envisageable.
En revanche, invoquer que l’enfant est fragilisé par la séparation, les violences verbales et autres, qu’il n’a plus l’habitude de son père qui est parti ou ne s’en est jamais occupé, et qu’il faut y aller crescendo afin d’obtenir des aménagements, est une meilleure approche.

La manière compte également. Il faut éviter d’être dans le refus (« non, pas ça parce que… ») et préférer la proposition, laquelle doit impérativement manifester que l’on ne veut pas réduire le temps total passé par le père avec son enfant. Par exemple, pour le week-end, proposer quelques semaines où il prend l’enfant une journée sans la nuit, puis deux journées sans la nuit, et enfin tout le week-end, sur une période de plusieurs mois ; mais en compensation, suggérer qu’il prenne son enfant quelques heures le mercredi, ou le soir après le travail, ou durant tel jour de RTT, ou encore, plus simplement, proposer un jour chaque week-end au lieu d’un week-end sur deux, etc. L’essentiel est que le magistrat sente qu’on ne veut pas aller contre les droits du père, mais qu’on veut assouplir le système classique, au profit unique de l’enfant. Si le père rechigne et exige le classique un week-end sur deux, c’est lui qui sera perçu comme « enquiquineur »… Evidemment, les choses sont plus complexes pour les vacances. Si l’on est engagé dans un allaitement long et que l’on n’a pu éviter de repousser le lancement de la procédure, il va falloir là aussi faire preuve d’imagination. Suggérer par exemple que le père prenne l’enfant un jour sur deux durant toutes les vacances, du moins la première année, plutôt que seulement la moitié de celles-ci. Ou proposer qu’il prenne en plus l’enfant tous les week-ends en compensation, etc. Si le bambin est suffisamment grand, les seins s’adapteront néanmoins à des séparations très longues. Le droit de la famille n’est finalement guère favorable à l’allaitement. Fort heureusement, il n’en va pas ainsi du droit pénal.



Allaitement et droit pénal : la licéité de l’allaitement dit en public


La France est un pays privilégié quant à sa perception et sa manière de régir la pudeur. Aucune disposition générale et nationale ne prohibe l’allaitement dit « en public ». Aucune affaire retentissante n’a jamais eu lieu, contrairement à ce que l’on a pu rencontrer dans des pays comme l’Australie ou les Etats-Unis. Cependant, des mères font parfois l’objet de remarques ou injonctions lorsqu’elles allaitent dans des lieux publics.

Faute de disposition traitant spécifiquement de ce sujet, il est parfois opposé aux mères qu’elles commettraient un « attentat à la pudeur ». Disons d’emblée que cette notion a disparu de notre système juridique depuis 1994 ! L’a remplacée une qualification pénale plus étroite : l’exhibition sexuelle qui fait encourir une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (222-32 C. pén.). Le fait qu’elle soit plus étroite est déterminant pour ce qui concerne l’allaitement. Attenter à la pudeur pouvait couvrir des situations comme remonter de la plage en maillot de bain et allaiter. En revanche, l’exhibition sexuelle suppose d’exposer autrui à la vue d’un acte obscène à caractère sexuel. Il va de soi que cela ne s’applique absolument pas à l’allaitement. Ajoutons que les mères qui allaitent « en public » n’imposent en réalité le plus souvent pas celui-ci à la vue d’autrui. La plupart le font d’une manière aussi discrète que possible. Il est en revanche possible à des institutions d’interdire des comportements déterminés dans le cadre de leur règlement intérieur, qui est opposable à ses utilisateurs. Ainsi certains musées ou autres prohibent-ils le fait de manger. Certaines mères se sont vu interdire d’allaiter à ce titre. Sur ce seul fondement, ce n’est sans doute pas illicite – même si c’est absurde.

En revanche, l’interdiction du principe même de l’allaitement dans un lieu public, prévu expressément dans un règlement intérieur, me paraît illicite. C’est qu’un règlement intérieur ne saurait contredire la loi. Or, ce sont des considérations supérieures qui viennent au soutien de l’allaitement, et notamment le droit à la santé pour tous, garanti par des textes comme le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, toujours en vigueur, par renvoi du préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par les Nations Unies le 20 novembre 1989 (art. 6 et 24) et enfin la Charte européenne du 3 mai 1996, précitée (préambule, partie I-11).

Martine Herzog-Evans
Maître de conférences à l’Université de Nantes